Barriga de Aluguel - Obrigação Lícita?

INTRODUÇÃO

Na sociedade hodierna muitos avanços tecnológicos estão surgindo, tornando quase tudo possível. Uma das áreas que mais tem evoluído é a medicina reprodutiva, abrindo perspectivas ao problema da esterilidade humana, em um desafio ao ordenamento jurídico, o qual é dominado pelas concepções clássicas, especialmente no que tange à filiação.

A curiosidade científica e a busca incessante de novas descobertas nas ciências da saúde sempre foram objeto de preocupação para a humanidade. Daí, a necessidade de estabelecer limites precisos no desenvolvimento da ciência biomédica, tendo em vista que, em nome desse desenvolvimento, regras básicas de comportamento ético foram desrespeitadas.

O escopo de nossa análise neste trabalho será o aspecto obrigacional, advindo da técnica das mães de substituição, a qual está evoluindo para a chamada barriga de aluguel, colocando o homem como objeto contratual.

No que tange ao aspecto jurídico, a questão que se propõe a presente pesquisa é a de responder se a barriga de aluguel carateriza-se como uma obrigação lícita ou não.

Ø Ética Mutante:

Através dos avanços da medicina, quase tudo tornou-se possível quando o desejo é ter um filho. A questão que se levanta é a de definir a fronteira entre o avanço da tecnologia e a questão ética e jurídica desse caos evolutivo.

Umas das questões que levanta grande discussão e que diz respeito a um forte aspecto social versa sobre o direito de um casal investir importantes recursos financeiros para ter um filho, envolvendo questões de cunho ético psicológico, religioso e jurídico, enquanto, á sua volta estão inúmeras crianças abandonadas ou vivendo em miséria absoluta. Não seria mais ética e socialmente justa a adoção? Em um país como o Brasil, a resposta é positiva.

A medicina reprodutiva e suas ousadias representam a superação da infertilidade para boa parte dos casais. Uma das técnicas mais utilizadas é a Reprodução Assistida (RA), por nós conhecida como “barriga de aluguel” e também chamada de “útero emprestado”, ou o termo mais técnico no mundo jurídico, “mães de substituição”.

Mesmo nos tempos atuais, em que a sociedade exerce um papel controlador mais efetivo, o desenvolvimento científico muitas vezes encobre violações de princípios éticos, e não raro humanitários, em nome da high – tech na ciência biomédica.

Tal tema encerra questões delicadas como a sexualidade, o matrimônio e a reprodução, permanecendo como um dos dilemas éticos mais atuais da humanidade.

Essa técnica significa uma nova realidade, bem como perplexidades, suscitando um grande debate sobre as fronteiras da ética e do progresso científico.

A questão colocada como escopo de nossa análise é o fato da tecnologia ter avançado mais que o ordenamento jurídico, surgindo como um impasse tanto para os casais, que querem realizar o sonho de ter um filho, quanto para os profissionais que atuam nessa área.

O escopo de nossa discussão não será a respeito da técnica de reprodução assistida em um geral, mais sim da questão das mães de substituição, as quais tendem a evoluir para as chamadas barrigas de aluguel, colocando o homem como objeto de contrato.

Atualmente, os limites dependem mais da legislação de cada país que da modernidade técnica, posto que a procriação artificial desafia as leis e os princípios éticos e morais de médicos e pacientes envolvidos no mundo da geração – laboratório.

Diante das várias possibilidades da tecnologia também sobram dúvidas, como as que seguem:

§ A mulher que cedeu o útero tem direito sobre a criança?

§ É ético usar o esperma de um morto?

§ É aceitável escolher o sexo do bebê?

A polêmica parece não ter fim, pois enquanto as leis caminham a passos lentos, os advogados, assim como médicos, teólogos e uma nova categorias, os bioeticistas, buscam respostas, discutindo a bioética.

A esterilidade ou infertilidade, vista como um “defeito” biológico, leva à discriminação que alimenta o sentimento de inferioridade e de culpa por parte da mulher.

Ø Aspecto Médico:

Tal técnica consiste em apelar a uma terceira pessoa para assegurar a gestação, quando o útero materno estiver impossibilitado de desenvolver normalmente o ovo fecundado, ou quando a gravidez apresentar risco para a mãe.

O fato de haver a participação de uma terceira pessoa implica em uma renúncia à intimidade da concepção e sua privacidade.

A partir do conhecimento adquirido com a experimentação animal e a evolução do conhecimento científico na área reprodutiva humana, houve uma evolução da inseminação artificial às atuais técnicas de fertilização in vitro com a transferência de embrião.

Tal matéria caracteriza-se como objeto de controvérsia, devido aos problemas éticos, sociológicos, psicológicos, jurídicos, bem como financeiros, provocados pelo tema. A título de medicina, contudo, a questão não promove maiores indagações.

É indicada para mulheres portadoras de deficiências adquiridas ou de nascença, as quais ficam impossibilitadas de levar a termo uma gravidez.

Os embriões são coletados da mãe e transferidos para a mãe de substituição durante o ciclo natural ou induzido.

Tendo em vista os numerosos problemas éticos e legais suscitados pelo empréstimo do útero, o procedimento das mães de substituição ainda não se generalizou.

Tal procedimento subdivide-se em duas hipóteses distintas:

§ mãe portadora: é aquela que apenas “empresta” seu útero; é uma mulher fértil, a qual recebe em seu útero um ou vários embriões obtidos pela fecundação in vitro, a partir dos óvulos e dos espermatozóides do casal solicitante;

§ mãe de substituição: além de “emprestar” seu útero, doa seus óvulos; é uma mulher fértil que será inseminada com o esperma do marido da mulher que não pode conceber; caso ocorra a gravidez, ela gestará uma criança geneticamente sua e, após o nascimento, a dará ao casal.

Ø Aspecto Jurídico:

Tal tema interfere em um conjunto de fatores alheios à maternidade “natural”, gerando condutas opostas a esta prática.

Esta técnica desafia o que resta do núcleo tradicional, o qual é visto como modelo.

A celeridade da evolução do conhecimento na área da reprodução humana exige da sociedade e dos governos envolvidos uma permanente vigilância a respeito da questão.

São muitas as questões colocadas aos juristas: desde a definição de um estatuto do embrião até a proteção de bens essenciais, como a unidade familiar, a salvaguarda do valor da procriação e a licitude dos meios e dos fins que caracterizam suas aplicações no campo científico.

A intervenção humana nos processos reprodutivos, rompendo as relações biológicas entre os seres humanos, exige uma permanente e severa vigilância no sentido de impedir a generalização e a banalização da procriação tecnológica.

Há um temor de que tal prática aumente a demanda por mães de aluguel, ocasionando a exploração de mulheres pobres, bem como as do terceiro mundo, caracterizando uma atitude imoral e ilegal.

Os limites entre a autodeterminação da pessoa e a sua plena satisfação, o desenvolvimento científico na área da reprodução assistida e a ética da intervenção nos processos biológicos da reprodução humana, cada vez tornam-se mais estreitos, exigindo uma pronta resposta social para contê-los.

No campo jurídico, as posições tradicionais continuam prevalecendo sobre os avanços científicos.

Assiste-se a uma crescente demanda por regulamentação, com a finalidade de garantir a proteção dos valores fundamentais da pessoa; entretanto, essa proteção mostra-se inadequada e insuficiente.

No Brasil, até o presente momento, não há nenhuma regulamentação legislativa sobre o assunto. Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n.° 2.855, de 1997, de autoria do deputado Confúcio Moura, o qual regulamenta a utilização das técnicas de procriação artificial.

Tudo que é feito até então está baseado na Resolução n.° 1.358, de 1992, do Conselho Federal de Medicina – CFM, a qual permite a utilização da gravidez de substituição, desde que haja impedimento físico ou clínico para que a mulher, doadora genética, possa levar a termo uma gravidez. Entretanto, a prática é restrita ao ambiente familiar, com o objetivo de impedir qualquer caráter lucrativo ou comercial na relação estabelecida.

Apesar da não existência de legislação sobre a matéria, a Constituição Federal previu a ocorrência de legislação ordinária para tratar da matéria, vedando “todo tipo de comercialização”, ex vi do art. 199, § 4° - CF/88, ipsis litteris:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 4° - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. (grifamos)

Mas há quem afirme que a utilização do útero não se encontra incluída no referido dispositivo constitucional.

O autor Eduardo de Oliveira Leite assevera que a barriga de aluguel não está incluída no referido dispositivo constitucional, tendo em vista que o procedimento não é assimilável ao transplante de órgão, nem à pesquisa. “Também não ocorre remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas”. Ele afirma que se não há locação, afasta-se a hipótese de contrato.

Afirma-se que a omissão constitucional permite o emprego de todas as tecnologias reprodutivas, sendo tal omissão devido ao fato da procriação artificial não estar institucionalizada na sociedade, continuando a gerar dúvidas e perplexidades.

O primeiro instrumento a tratar do assunto foi o Código de Nuremberg, de 1946, trazendo recomendações internacionais sobre a ética nas pesquisas científicas em serem humanos. Travou-se, então, um paradigma que vai atravessar civilizações: ciência versus ética.

A legislação civil brasileira não traça normas disciplinadoras, sendo que o Código Civil vindouro, que entrará em vigência em janeiro de 2003 não contém nenhuma norma sobre a matéria. Duas emendas foram apresentadas, das quais não se sabe notícias.

A doutrina entende que a mãe de substituição, ou mãe de aluguel, só deve ser admitida aos casais inférteis, que constituam ambiente adequado à criação e à educação de filhos.

Como não há regulamentação jurídica, as regras são ditadas pela instituição médica, tomando as decisões e estabelecendo princípios , de acordo com seu entendimento.

São os seguintes os aspectos que ocupam a análise da legislação, a saber:

§ “perfil” de quem estaria habilitado a recorrer ao procedimento;

§ oportunidade ou não da compensação;

§ anonimato;

§ requisitos a serem exigidos de uma mãe de substituição.

No que tange às mães de substituição, assim estabelece a referida resolução, ipsis litteris:

VII – Sobre a gestação de substituição (doação temporária do útero)

As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de RA para criarem situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contra – indique a gestação na doadora genética.

1 – As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.

2 – A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. (grifamos)

Com o surgimento da locação do útero, questiona-se se a lei do contrato pode ou não ser aplicada quando a questão diz respeito à gestação e à entrega de um bebê.

Þ O papel da noção de contrato:

No que tange a este tema, faz-se necessária a distinção entre a fertilização in vitro e a técnica da “mãe de substituição”.

A questão das mães de substituição necessita de uma análise específica, pois implica um processo social (com aspectos médicos e jurídicos).

A fertilização in vitro significa a doação do óvulo e a doação de um embrião, o que não acarreta problemas jurídicos, uma vez que a criança vincula-se aos pais pela gestação.

O recurso da mãe de substituição surge quando a mulher está impossibilitada de carregar o embrião (impossibilidade de gestação), apelando a outra mulher, a qual carregará a criança, atuando como uma “incubadora viva”.

A contratação dos serviços de mães substitutas, que celebram contratos, os quais guardam semelhança com os contratos de locação, tende a se desenvolver. Nesse caso, suscita-se a seguinte questão: É possível assimilar a noção de contrato comercial ao contrato de aluguel envolvendo a gestação de uma criança com posterior entrega?

A questão fundamental, a ser enfrentada pela sociedade, é a de proibir tais contratos, ou torná-los obrigatórios.

Os defensores do contrato afirmam que é através dessa peça que a criança será garantida.

No caso de um contrato, as decisões a serem tomadas devem ser alheias aos interesses particulares, considerando-se os interesses do nascituro.

As legislações de diversos países, em um primeiro instante, posicionavam-se no sentido de considerar a nulidade absoluta dos contratos sobre maternidade de substituição, todavia, sem efeito jurídico.

A intenção dos legisladores foi a de evitar e prevenir a exploração comercial, inclusive estabelecendo sanções penais à publicidade, incitação e intermediação levada a cabo por pessoas ou instituições.

Considerando o aspecto psicológico, as mulheres que já passaram pela experiência de “emprestar” seu útero possuem um entendimento que converge com o seguinte pensamento:

…acordos de aluguel não deviam ser permitidos pelos Tribunais… esses arranjos causarão graves danos psicológicos e sociais à mãe de aluguel… o impacto nestas mulheres será enorme e permanente.

Tendo em vista o ordenamento jurídico brasileiro, o qual entende que pessoas presentes ou futuras não podem ser objeto de contrato, bem como o aspecto psicológico, afirma-se que o direito positivo, infraconstitucional, rejeitará a idéia de contrato de mãe de substituição.

Þ A invalidade de um contrato pago:

O ato de entrega de um bebê mediante pagamento será válido? Será este reconhecido como um negócio jurídico, um contrato? Após o acordo virão as obrigações para cada um dos intervenientes, cujo cumprimento se espera. Interessa-nos sublinhar o caráter oneroso do negócio, ou seja, o fato de a mulher gerar uma criança em troca de pagamento.

Segundo a doutrina portuguesa, neste tipo de contrato, há uma “coisificação” da pessoa humana, como se a pouco pudéssemos admitir algo como “promoções de bebês” ou ainda “vendas em segunda mão”.

Segundo os defensores da admissibilidade do pagamento, a doação temporária de útero implica no pagamento por um serviço de caráter pessoal, como é feito pagamento a um médico por uma fertilização in vitro. No entanto, essa tese parece não ter convencido a maioria dos autores, que reafirmam que o interesse do casal está na criança e não no processo de gestação, que constitui apenas uma etapa necessária à conclusão do fato.

As discussões jurídicas giram em torno de questionamentos feitos em torno da admissibilidade de contrato: o serviço pessoal de gestação pode ser tratado como outro serviço qualquer? Muitos juristas afirmam que não porque a maternidade, além de ter implicações mais complexas na esfera jurídica (sucessão, alimentos, entre outros), não se inicia ou se extingue com um contrato.

Outros argumentos usados contra a admissibilidade de um contrato:

§ As mulheres de classe econômica inferior seriam estimuladas a gerar filhos com finalidade comercial;

§ Segundo o art. 199, § 4° da Constituição Federal, constitui ato ilícito a comercialização de órgãos. A aquisição/ disponibilização deve ser realizada a título gratuito;

§ Mesmo com a garantia de pagamento, é real a possibilidade da mulher que se dispõe a gerar um bebê nessa condição criar laços afetivos com a criança; a separação da criança pode levar a mãe natural ao consumo de drogas, álcool e tabaco.

Pode-se concluir que o emprego da técnica de doação temporária de útero mediante pagamento mostra-se inviável, tanto sob o aspecto jurídico quanto sob o aspecto social.

Þ A invalidade do contrato gratuito:

Nos contratos gratuitos não há intuito lucrativo e a intenção das partes, geralmente parentes, é cândida. Ou seja, a elaboração de um contrato seria desnecessário ? Vejamos alguns argumentos a favor e contra esse procedimento:

§ O direito constitucional de constituir família. Resta saber se isso lhes dá a faculdade de recorrerem a meios de reprodução assistida.

§ Se uma mulher pode ceder seu filho para ser adotado. Por que não programar uma gravidez, para cedê-lo posteriormente a outrem.

Guilherme Freire Falcão de Oliveira afirma que “a gestação e entrega do filho, a troco de dinheiro, afeta a dignidade da mulher que vende a sua capacidade reprodutora; e a dignidade do filho que é avaliado em dinheiro e trocado por uma certa quantia...a gestação para outrem é considerada um fenômeno pertubante demais para ser bem aceito. Assim – e por enquanto – não é legítimo emendar esse velho problema da nossa cultura afetiva – Mãe há só uma !” (grifamos)

Até o presente momento, um contrato é inexecutável em Direito, haja vista que o procedimento não oferece segurança jurídica alguma, colocando questões de ordem ética, psicológica e jurídica em jogo.

Þ A situação da barriga de aluguel em alguns países:

- Proibida: Alemanha, Espanha, França, Itália, Japão, Suécia e Suíça.

- Permitida: Bélgica, Canadá, EUA, Holanda e Inglaterra.

- Aceita apenas entre parentes: Brasil e Hungria.

Ø A Necessidade de Regulamentação

Aqueles que são favoráveis à gestação de substituição (ou barriga de aluguel) justificam seu posicionamento com base no fato de que o número de casais inférteis ou estéreis é muito significativo, chegando ao índice de 10% em países como a Espanha e o Brasil. O desenvolvimento científico tem possibilitado o aperfeiçoamento de novas técnicas que possibilitam à maioria dos casais inférteis ou estéreis a realização do sonho de terem seus próprios filhos.

Outro argumento favorável à normatização da Gestação de Substituição é o fato de que é preciso regulamentar o desenvolvimento e a utilização das técnicas de reprodução assistida, haja vista que a evolução científica já permitiu a realização de procedimentos controversos, como a clonagem de animais. Como não é possível retroceder no avanço científico, em que técnicas e procedimentos já conhecidos da comunidade científica e de parte da sociedade, que têm nessas técnicas a solução para parte de seus problemas, faz-se necessário regulamentar e trazer para a esfera jurídica essa realidade já vivida pela sociedade.

O fenômeno da reprodução assistida trouxe a necessidade de reflexão acerca dos valores éticos e morais frente a evolução científica. Independente da posição que se adota em relação à gestação de substituição, percebe-se que é preciso regulamentar essa situação, permitindo-a, proibindo-a ou restringindo-a, a fim de que se imprima no ordenamento jurídico os anseios da sociedade como um todo. A normatização dessas técnicas significaria equacionar duas demandas atuais: identificar os procedimentos válidos que permitam aos indivíduos estéreis a realização da paternidade/ maternidade com segurança e estabelecer limites éticos ao desenvolvimento científico.

O projeto de lei n.° 2855 de 1997, em tramitação na Câmara dos Deputados, busca regulamentar em lei a postura que já é adotada pelo Conselho Federal de Medicina. O projeto regulamenta as técnicas e as condutas éticas sobre a Reprodução Humana Assistida (RHA), como a gestação de substituição, dentre outras técnicas.

Seguem alguns pontos de que trata o projeto, acerca da utilização da técnica de Gestação de Substituição e de suas implicações na esfera jurídica:

Princípios Gerais

Art. 2° - As técnicas de RHA teriam por finalidade a participação médica no processo de procriação apenas nos casos em que é comprovada a esterilidade ou infertilidade humana, quando outras formas terapêuticas tenham se mostrado ineficazes.

Art. 4° - Toda mulher poderá ser usuária das técnicas de RHA independentemente do seu estado civil, mas desde que tenha solicitado e concordado livre e conscientemente em documento de consentimento.

Art. 5° – É obrigatória a informação completa à paciente ou casal sobre a técnica de RHA proposta, especialmente sobre dados jurídicos, éticos, econômicos, biológicos, detalhamento médico de procedimentos, os riscos e resultados estatísticos.

Da Gestação de Substituição

Art. 15° – A gestação de substituição é permitida nos casos em que a futura mãe legal, por defeito congênito ou adquirido, não possa desenvolvê-la.

Art. 16° – A doação temporária do útero não poderá ter objetivo comercial ou lucrativo.

Art. 17° – É indispensável a autorização do Conselho Nacional de RHA para a doação temporária do útero, salvo nos casos em que a doadora seja parente até 4° grau, consangüíneo ou afim da futura mãe legal.

Dos Pais e dos Filhos

Art. 19° - Fica vedada a inscrição na certidão de nascimento de qualquer observação sobre a condição genética do filho nascido por técnica de RHA.

Art. 20° – O registro civil não poderá ser questionado sob a alegação do filho ter nascido em decorrência da utilização de técnica de RHA.

Art. 21° – A revelação da identidade do doador (em decorrência de motivação médica) não será motivo para determinação de nova filiação.

Ø Barriga de Aluguel – Obrigação Lícita?

Tendo em vista todos os aspectos até então apresentados, faz-se um entendimento contrário a barriga de aluguel.

A resolução do CFM restringe a mãe de substituição ao âmbito familiar objetivando vetar a comercialização da prática, ou seja, a barriga de aluguel. Destarte, entende-se que a barriga de aluguel caracteriza uma espécie de comércio, mais especificamente um negócio, o qual é explicitamente vetado no texto constitucional, como visto anteriormente.

Exsurge também a questão de colocar um ser humano como objeto contratual, o que é inadmissível no ordenamento jurídico infraconstitucional.

Outro ponto a ser analisado diz respeito à conceituação do termo obrigação. O doutrinador Clóvis Beviláqua apresenta o seguinte conceito para o termo obrigação: Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito de alguém, que, por ato nosso, ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão.

Assim entende o autor Washington de Barros Monteiro, o qual afirma que a obrigação é a relação jurídica de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.

Com base no conceito de obrigação, faz-se necessária análise da estrutura dessa relação jurídica, ressaltando seus elementos constitutivos, a saber:

§ pessoal ou subjetivo – sujeito ativo (credor) e sujeito passivo (devedor);

§ material – objeto da obrigação, que é a prestação positiva ou negativa do devedor;

§ vínculo jurídico – sujeita o devedor à realização de uma prestação positiva ou negativa no interesse do credor.

Tendo em vista os conceitos de obrigação acima apresentados, será feita a análise da licitude da barriga de aluguel dentro dos parâmetros até então apresentados.

Em um contrato de barriga de aluguel, assim ficariam dispostos os elementos constitutivos do tema:

§ sujeitos ativo e passivo: pai e mãe contratantes e mãe substituta;

§ prestação: criança;

§ vínculo jurídico: a mãe contratante impõe a entrega da criança à mãe substituta.

O que caracteriza a licitude da obrigação é a licitude da prestação.

Destarte, faz-se necessária uma explanação sobre o elemento prestação, a qual, para ser cumprida pelo devedor deve ser:

§ lícita – conforme ao ordenamento jurídico, à moral, aos bons costumes e à ordem pública.

§ possível física e juridicamente – pode ser realizada de acordo com as possibilidades e sem a proibição legal.

§ determinada ou determinável – perfeita individuação do objeto da prestação, ou desde a constituição da relação creditória ou no momento do cumprimento da mesma.

§ patrimonial – deve ser suscetível de estimação econômica, sob pena de não constituir uma obrigação jurídica.

No que tange à licitude da obrigação, faz-se o entendimento de que a entrega de uma criança não está de acordo com o direito, assim como com a moral, os bons costumes e a ordem pública. Isso posto, a entrega de uma criança não se caracteriza como uma prestação lícita, descaracterizando a licitude da obrigação.

Haja vista os aspectos então apresentados, julga-se imoral e ilegal colocar uma criança como algo economicamente apreciável ou como uma prestação pessoal econômica, afirmando que a mesma faça parte do patrimônio de alguém.

Ex positis, entende-se que um contrato tendo como objeto um ser humano é inadmissível no ordenamento jurídico, caracterizando uma obrigação ilícita, ou seja, desprovida do caráter jurídico.

CONCLUSÃO

Se a necessidade de que seja criada uma legislação sobre o assunto está se impondo de forma cada vez mais veemente, é por se fazer necessário que se assegure as melhores garantias de liceidade, e o mais importante, o bem maior: a criança.

O respeito à pessoa humana justifica todo e qualquer tipo de intervenção do Direito.

Uma frase que conclui muito bem esse trabalho é a seguinte:

“Os conhecimentos científicos não devem ser utilizados senão para servir à dignidade, à integridade e ao aperfeiçoamento do homem.” 

Fonte: Renata Cavalcante Scutti

BIBLIOGRAFIA
¨ Constituição Federal, de 1988.
¨ LEITE, Eduardo de O. Procriações Artificiais e o Direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 1995.
¨ DINIZ, M.ª Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral das Obrigações. 2° volume. 16ª edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2002.6
¨ OLIVEIRA, Guilherme Freire Falcão de. Mãe há só uma (duas)! – o contrato de gestação. Editora Coimbra; 1992.
¨ PROJETO DE LEI n.º 2.855 de 1997 – Dispõe sobre a utilização de técnicas de reprodução humana assistida.
¨ RESOLUÇÃO n.º 1.358 de 1992, Conselho Federal de Medicina.
¨ www.marieclaire.com.br
¨ www.senado.gov.br
¨ www.oab-go.com.br
¨ www.cfm.org.br
¨ www.direito.com.br

"Tudo por um filho"

Desde que o mundo é mundo, a história é a mesma: homens e mulheres se conhecem, se casam e, mais cedo ou mais tarde, querem aumentar a família. As coisas não ocorrem necessariamente nessa ordem, mas ter filho é o caminho natural da espécie. Bem, para dois em cada dez casais o caminho não é tão natural assim. Oito milhões de casais brasileiros simplesmente não conseguem ter filhos por métodos naturais. São infertéis por variadas razões. Há uma excelente notícia para quase todos eles: a ciência já é capaz de vencer a batalha em nove de cada dez casos de infertilidade. No que diz respeito à esterilidade masculina, as chances são ainda maiores. Elas beiram os 100%. "Com todas as ferramentas que a ciência já colocou a nossa disposição, praticamente todos os casais podem ter filhos hoje", diz o ginecologista Eduardo Motta, professor da Universidade Federal de São Paulo e diretor do Centro de Medicina Reprodutiva Huntington.

Não existe casamento mais feliz: a ousadia dos cientistas só é superada pela dos pais, dispostos a tudo por um filho. Mulheres podem engravidar depois da menopausa, a falta de espermatozóides deixou de ser impedimento à paternidade e já é possível adotar uma criança na forma de um embrião de apenas oito células, senti-la desenvolver-se numa gravidez normal e trazê-la ao mundo num parto perfeitamente convencional. Em Vitória, no Espírito Santo, uma contadora de 40 anos está entrando na nona semana de uma gestação produzida por uma técnica novíssima, a do congelamento de óvulos. Ela tinha tomado o cuidado de congelar seus óvulos há três anos, após receber o diagnóstico de menopausa precoce. Em março, finalmente, resolveu que era hora de encomendar o bebê. Os óvulos foram descongelados, fertilizados com o sêmen do marido e implantados em seu útero. Em São Paulo, uma administradora de empresas decidiu engravidar novamente três décadas depois de ter a primeira filha. Procurou ajuda médica, implantou um óvulo doado e ficou grávida à beira dos 54 anos. Sua filha, Mariana, tem agora 6 anos. "Sou mãe com paciência de avó", diz ela. 

Os anos 90 foram a década da reprodução assistida no Brasil. A maioria das 130 clínicas existentes no país surgiu nos últimos dez anos. Em 1993 foram realizadas 300 tentativas de fertilização artificial. No ano passado, chegou-se a 6.000. Dois mil bebês nascem por ano. O número, que não representa nem 1% do total de nascimentos, ainda é modesto se comparado ao de países ricos. Na França, quase metade dos bebês é resultado do trabalho de laboratório. Mas o Brasil fincou bandeira no cenário internacional. Experiências inéditas e referenciais para a ciência mundial são feitas por brasileiros. Cientistas experimentam novas técnicas e medicamentos tão logo eles são apresentados em algum canto do mundo. A ousadia garantiu prestígio na área reprodutiva que só encontra paralelo na cirurgia plástica, ramo da medicina no qual o Brasil desfruta reputação como centro de excelência. Desde o nascimento do primeiro bebê de proveta, uma inglesinha chamada Louise Brown, em 1978, as técnicas evoluíram de modo espetacular. A chance de obter uma gravidez em laboratório era então a de um tiro no escuro – não ultrapassava a taxa de 5%. Cinco anos atrás, o índice médio de sucesso chegava a 25%. Hoje está em torno de 35%, com possibilidade de alcançar 50% de acordo com a técnica utilizada. Em outras palavras, significa que, atualmente, de cada três casais que se submetem aos tratamentos de infertilidade, dois já levam pelo menos um bebê para casa.

O salto é ainda mais impressionante se considerarmos que se trata de estatística por tentativa. Ou seja, a cada período fértil da mulher. Para se ter idéia das dificuldades de gerar uma nova vida, a probabilidade de uma gravidez natural em casais normais varia de 18% a 20% a cada mês. Pode-se dizer que os casais inférteis que se submetem a tratamentos têm quase o dobro de chance de engravidar que um casal sem problema algum de infertilidade.

A técnica que deu origem ao primeiro bebê de proveta consistia em retirar o único óvulo produzido pela mulher e colocá-lo num vidro (a proveta) junto com os espermatozóides do homem. Então, esperava-se que o resto acontecesse naturalmente, ou seja, que um espermatozóide conseguisse penetrar o óvulo e fecundá-lo. Em seguida, o embrião era transferido para o útero da mãe. A distância entre a eficácia desse método pioneiro e o que se faz hoje pode ser comparada à existente entre a válvula e o chip de computador. Antes de mais nada, descobriu-se um hormônio capaz de estimular a ovulação. Em condições normais, apenas um folículo amadurece a cada ciclo, e só um óvulo é liberado. Hoje, com a ajuda médica, consegue-se uma média de dez óvulos a cada vez. A chance de engravidar multiplica-se pela quantidade de óvulos disponíveis. Os nascimentos múltiplos são, por sinal, um efeito colateral indesejado ainda sem solução.

O bebê de proveta é o método mais corriqueiro, simples e barato de reprodução assistida. Já resultou no nascimento de 300.000 crianças, 7.000 delas no Brasil. O princípio é o mesmo do tempo de Louise Brown, mas conta-se com a possibilidade de o espermatozóide não conseguir penetrar o óvulo – problema comum em casos de infertilidade. O que se faz então é injetá-lo com uma agulha finíssima na célula feminina, garantindo assim a fecundação. "O objetivo é eliminar os obstáculos ao trabalho dos espermatozóides", resume o húngaro Peter Nagy, um dos primeiros a usar o procedimento, em 1991. A manipulação de gametas ficou mais eficiente com o aperfeiçoamento do microscópio nos anos seguintes. Além de lentes de maior acuidade, o aparelho transformou-se numa espécie de robô com dois braços: um segura o óvulo, outro, a agulha que conduz o espermatozóide. Houve também avanço nos procedimentos de diagnósticos, com instrumentos que permitem o exame visual do interior do útero. A soma disso tudo permitiu à medicina reprodutiva dar o grande salto na virada do milênio, o da manipulação genética.

Durante cinco anos, a empresária Lúcia Pinto, de Campinas, no interior de São Paulo, tentou engravidar. Depois de várias experiências com fertilização in vitro, descobriu-se que não produzia óvulos saudáveis, problema comum em mulheres por volta de 40 anos. Na época, ela tinha 38. Seu médico adotou uma técnica então recém-inventada e até hoje proibida na maioria dos países, a transferência de citoplasma. Pegou o óvulo de Lúcia, retirou parte do citoplasma e injetou parte do citoplasma de um óvulo jovem de uma doadora. Os especialistas acreditam que a troca de 10% a 15% do citoplasma "ruim" pelo "bom" é capaz de devolver vitalidade ao óvulo mais fraco. A técnica ainda é experimental, mas resultou em três dezenas de nascimentos no Brasil. Deu certo com Lúcia. Ela engravidou de Rafaela, agora com 2 anos. "Já estava perdendo a esperança", diz Lúcia. "Demorou muito até que eu conseguisse engravidar, foi um processo muito doloroso."

Não faz muito tempo, aos 40 anos as mulheres já se preparavam para ser avós. O corpo está mais bem preparado para a maternidade entre os 20 e os 30 anos, e ser mãe pela primeira vez depois dos 35 anos era extremamente arriscado. O que se vê hoje é o contorno de outra realidade. É cada vez maior o número de mulheres que adiam a gravidez para os 40, 50 anos de idade. Os motivos são os mais diversos. Atingir a maturidade profissional encabeça a lista. Em seguida vêm a vontade de ter filhos no segundo casamento, os planos de viagens, de estudos. O problema é que a partir dos 35 anos a quantidade de óvulos que a mulher produz sofre redução significativa, e depois dos 45 praticamente desaparecem. Assim, boa parte das mulheres que deixam a gravidez para mais tarde enfrenta o drama de já estar infértil. A solução clássica da medicina é recorrer a doadores. Pega-se o óvulo de outra pessoa, fecunda-se com o sêmen do marido (ou de outro doador) e gera-se uma criança com relativa facilidade. Teoricamente, não há limite de idade para a mulher engravidar. Suas limitações se restringem à produção de óvulos e a suas condições físicas. Em bom estado de saúde, ela pode ter filhos a qualquer hora, mesmo na menopausa. "O corpo vai estar sempre preparado para a gestação", diz o médico Edson Borges, presidente da Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida.

Praticamente toda mulher pode ser mãe se estiver disposta a aceitar o óvulo de outra mulher, a adotar um embrião ou recorrer à barriga de aluguel. O recorde mundial é de uma italiana, que foi mãe aos 63 anos. Agora, à beira dos 70, seu filho tem 6 anos de idade. O título brasileiro pertence a uma baiana de Salvador, de 62, mãe de um garoto de 4. Ambas se tornaram mães com a ajuda de um óvulo doado. Nem sempre dá certo, evidentemente. Os médicos não conseguem chegar a um diagnóstico preciso em 8% dos casos de infertilidade feminina, e 1% das mulheres não engravida de jeito nenhum. Quando nada parece dar certo ou não há disposição para o penoso tratamento da fertilização in vitro, resta um último recurso: a adoção de um embrião abandonado numa clínica de fertilização. Estima-se que existam no Brasil 20.000 embriões congelados. Nos Estados Unidos, são 250.000. Em cada ciclo de fertilização artificial, uma mulher gera uma dezena de óvulos. Para evitar nascimentos múltiplos, no máximo quatro são implantados em seu útero. O restante é congelado para, quem sabe um dia, ser utilizado novamente pelo casal. Ocorre que a maioria desiste de ter mais filhos, e, para complicar, uma resolução do Conselho Federal de Medicina proíbe a destruição do material. Essa sementinha de vida tem apenas oito células, desenvolvimento atingido no terceiro dia após a concepção. Cerca de 200 brasileiros foram adotados em forma de embrião nos últimos cinco anos. Vânia, médica carioca de 48 anos, era recém-divorciada e já não ovulava quando adotou dois embriões – hoje um rechonchudo casalzinho de 1 ano e 9 meses. "Eles estavam dentro de um tubo de ensaio", conta. "Tudo que se via era a gotinha cor-de-rosa do soro anticoagulante sobre os embriõezinhos." No início, ela foi atormentada pelo pensamento de que tinha dentro de si algo que não era dela. A sensação passou em três meses, quando a barriga começou a crescer. "Eles estariam mofando num freezer se eu não os tivesse tirado de lá", diz. "Eu os alimentei dentro do meu útero durante nove meses. Eles não existiriam sem o meu corpo."

Ela tem razão. Os médicos já sabem que o útero não é apenas um lugar para alojar o bebê por nove meses. Além de fornecer alimento e condições de desenvolvimento, o ambiente uterino funciona como antídoto para as aberrações que a genética pode produzir. Ao contrário do que a maioria supõe, o código genético não cuida sozinho do desenvolvimento do feto. É a troca de sangue com a mãe que ativa os genes do embrião e determina o momento exato de formar os órgãos e membros. Embriões sadios implantados no útero de mulheres diabéticas podem desenvolver a doença simplesmente por emulação da biologia materna. Por isso, é improvável que um dia exista um útero artificial.

De todos os avanços da reprodução artificial, a área que chegou mais longe foi a dos tratamentos de problemas masculinos, que representam 30% de todos os casos de infertilidade. As mulheres são responsáveis por outros 30% e o casal, pelos 40% restantes. Veja o caso de Cláudio, de 39 anos, e Ormezinda, 37, do Rio de Janeiro. Durante treze anos, o analista de sistemas e a dona-de-casa tentaram ter filhos – e nada. Descobriu-se então que Cláudio padecia de azoospermia, ou ausência de espermatozóides no sêmen. Ele não quis aceitar uma doação de sêmen. "Achava que as pessoas podiam confundir esterilidade com impotência", diz. Ele não tinha espermatozóides, mas dentro de seu testículo carregava espermátides, as células que, depois de amadurecidas, se transformam em espermatozóides. O médico então experimentou uma técnica que amadurece a espermátide em laboratório. No seu caso as chances de sucesso eram estimadas em 48%. Deu certo. Os óvulos de Ormezinda (que fez promessa para Nossa Senhora Aparecida) foram fertilizados in vitro com os gametas do marido e ela engravidou na primeira tentativa. Gabriel, Lucas e Iasmin nasceram há um ano e sete meses. De acordo com os especialistas, de cada 100 homens, 96 têm espermatozóides no sêmen. Entre os quatro que não têm, três possuem o gameta dentro dos testículos ou dos epidídimos, canais que conduzem o esperma. Aquele que não possui nenhum espermatozóide ainda conta com cerca de 50% de chance de ter a espermátide.


Técnicas como a transferência de citoplasma e o amadurecimento de espermátides estão entre as mais avançadas existentes. Na sexta-feira passada, cientistas americanos anunciaram o nascimento de quinze bebês gerados a partir de óvulos geneticamente alterados. Para corrigir problemas de infertilidade das mães, eles injetaram genes de doadores saudáveis. O resultado é que os bebês têm o código genético proveniente de três pessoas, não apenas da mãe e do pai. Pesquisas parecidas, altamente experimentais, são feitas em clínicas brasileiras. Peter Nagy, que imigrou para o Brasil na década passada, trabalha numa técnica que permite transformar qualquer célula não-reprodutiva do corpo de uma mulher em óvulo saudável. O primeiro embrião (como se chama o estágio inicial do desenvolvimento da nova vida) produzido por esse método está guardado num tanque de nitrogênio, a uma temperatura de 80 graus negativos, numa clínica paulista. Antes de transplantá-lo para o útero da mãe, uma advogada de Manaus, de 44 anos, os médicos aguardam os resultados de cobaias animais submetidas ao mesmo procedimento. Por essa razão, esperam ansiosos pelo nascimento de 21 bezerros gerados por esse método. Seis vacas estão em um curral da escola de Veterinária da Universidade de São Paulo. Há cinqüenta mulheres numa lista de espera dispostas a correr o risco da experiência para ter o próprio filho. "Apesar de o embrião ser comprovadamente sadio, é melhor esperar, porque nunca se sabe o que pode acontecer no ventre", diz o urologista Roger Abdelmassih, dono da maior clínica de fertilização artificial do Brasil, na qual se desenvolveu a nova técnica.

A criação de um óvulo artificial está tão próxima da clonagem que dá arrepios – mas são coisas diferentes. Na clonagem, se faz cópia completa de um indivíduo adulto a partir de uma de suas células. O processo é tão mais complexo e arriscado que nunca foi repetido depois do nascimento da ovelha "Dolly", em 1997. A advogada amazonense faz parte daquela minoria cujos problemas de gestação insistem em desafiar a ciência. Devido a uma anomalia genética, seus óvulos produzem embriões defeituosos. Pelos exames realizados em laboratório, o embrião gerado pela união do óvulo artificial com o espermatozóide de seu marido não tem nenhum problema. "O importante é que meu bebê seja perfeito, não o método de concepção", disse a futura mamãe a VEJA. "Não vejo a hora de poder gerá-lo, como fazem todas as mulheres do mundo."

Mesmo com todo o avanço da ciência, está longe o dia em que todas as questões, das afetivas às éticas, serão encaradas com naturalidade. Natural é ter filhos concebidos em casa, não nos ambientes frios e calculistas de uma clínica. O caminho da ciência exige mais sacrifícios. Embora o grau de sucesso da reprodução assistida tenha melhorado espetacularmente, vale relembrar que apenas três em cada dez mulheres conseguiram engravidar na primeira tentativa. Toda nova tentativa exige injeções diárias de hormônios para provocar ovulação. O tratamento cobra do casal muito controle, dedicação e exames dolorosos. A cada nova menstruação, o mundo parece desabar. "A frustração é enorme. Culpa, vergonha e tristeza são sentimentos que acompanham a jornada desses casais", diz a psicóloga Débora Seibel, de São Paulo, que se especializou em tratar casais que tentam engravidar em clínicas de fertilização. Chega uma hora em que é o próprio desgaste emocional que estabelece seus limites. "Os níveis de stress e depressão são altíssimos", afirma outra psicóloga, Liliana Seger, autora de uma tese de doutorado pela Universidade de São Paulo que avalia o impacto emocional nos casais que procuram ajuda médica. Liliana acompanhou dezenas de casais em tratamento durante um ano em duas clínicas paulistas. "O principal motivo é que há muito investimento em jogo – tanto emocional quanto financeiro."

Sim, dinheiro também é um fator. Um tratamento em clínicas particulares sai bem caro. Cada tentativa pode custar quase o preço de um carro popular – entre 6 e 12.000 reais. Até conseguir um bebê, um casal alcança facilmente a cifra de 30.000 reais. Uma clínica chega a oferecer pacotes: pagam-se 15.000 reais por três tentativas. Já existem sete hospitais públicos no país – em São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, Porto Alegre, Campinas e Ribeirão Preto – que oferecem o serviço de graça. Mas, com exceção do Hospital Pérola Byington, de São Paulo, é o próprio paciente quem paga pelo medicamento, que pode custar entre 500 e 3.000 reais. As filas são um obstáculo: mais de 300 pessoas esperam pelo atendimento em cada unidade. A maioria não desanima, disposta a tudo por um filho.
Fonte: Revista Veja

Rio já tem casal gay na espera para barriga de aluguel 

 

Um mês após resolução que liberou a reprodução assistida para homossexuais, cresce procura em clínicas de fertilização

 

 

POR BEATRIZ SALOMÃO

Rio – O Rio já tem o primeiro casal de homens à espera para concretizar o sonho da paternidade por meio da reprodução assistida. O processo corre, em sigilo, no Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro (Cremerj) e será analisado na próxima terça-feira. Um mês após a resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) que regulamenta a prática, clínicas de fertilização registraram aumento de homossexuais procurando o serviço.
Na Pró-Nascer, na Barra da Tijuca, um casal gay já marcou consulta para se submeter ao método e, segundo o dono, João Ricardo Auler, cerca de 20 entram em contato mensalmente. Este ano, a Bebê de Proveta já recebeu e-mail de dois casais interessados. Em 2010, a clínica não fez nenhum registro.
Norma do CFM, publicada em 6 de janeiro no Diário Oficial da União, autoriza casal de homens a recorrer à ‘barriga de aluguel’ após aprovação do Conselho Regional de Medicina (CRM) — que avalia qualidade da clínica, estabilidade do relacionamento e legalidade do procedimento. O processo de validação dura, em média, uma semana e, se for negado, o casal pode recorrer ao CFM.

Carlos vive há 19 anos com o companheiro, e há 5 o casal tentou, sem sucesso, a fertilização artificial com uma amiga. A nova norma do Conselho encoraja os dois, que não desistiram do sonho da paternidade. Carlos questiona a necessidade de envolver uma parente na inseminação, já que há casais que sofrem preconceito da família | Foto: Carlo Wrede / Agência O Dia

 

Segundo Valdemar Amaral, presidente da Sociedade Brasileira de Reprodução Humana e um dos médicos que elaborou a norma, óvulo desconhecido e útero familiar são práticas para evitar que a mulher exija a guarda da criança. Para ele, a medida é um avanço inédito que vai nortear o trabalho de médicos. “Muitos não sabiam o que fazer e negavam os pedidos dos gays. A sociedade mudou em relação a casos homoafetivos e não podemos negar esse direito”, disse, acrescentando que, se não há parente mulher, o casal pode pedir recurso e tentar usar o útero de uma amiga ou conhecida.
Vivendo com o companheiro há 19 anos, o advogado Carlos Alexandre Lima, 48, quer um herdeiro. Há cinco anos, o casal tentou a fertilização artificial com uma amiga homossexual, mas, por um problema de saúde dela, o método não foi adiante. O sonho da paternidade, porém, permanece. Carlos considera a nova norma um avanço, mas questiona a necessidade de envolver um parente. Ele defende que há casais que não têm parente mulher ou sofrem preconceito em casa.
“Acho a adoção um processo lindo que deve ser estimulado, mas quero uma continuidade de mim, alguém com minha carga genética. A família fica completa com um filho”, declara. Carlos será o doador do sêmen, e o casal ainda procura uma mulher que possa gerar a criança. Mas já começa a planejar e se preocupar com a educação do futuro filho. Apesar de não ter preferência pelo sexo do bebê, ele acredita que uma menina sofreria menos preconceito da sociedade. “Teria medo no dia em que meu filho ou filha ficasse doente. Sempre que fiquei doente era uma figura feminina que cuidava de mim”, confessa.


Método para ter filho ainda gera polêmica
No Natal do ano passado, o cantor Elton John e o companheiro, David Furnish, tornaram-se pais de um bebê gerado com a ajuda de uma barriga de aluguel. A criança do sexo masculino nasceu com 3,6 quilos e foi batizado com o nome de Zachary Jackson Sevon Furnish-John. Elton John e David Furnish não sabem qual dos dois é pai biológico do pequeno, pois ambos forneceram sêmen.
Na fila para adotar dois irmãos órfãos de pai e mãe, Bruno Chateaubriand, unido há 12 anos a André Ramos, é contrário à barriga de aluguel. Ele classifica a prática como ‘brincar de Deus’ e acha injusto privar a criança do contato materno. “Não condeno quem quer fazer, mas acho que há muitas crianças para serem adotadas no Brasil”, argumenta. Bruno e André pediram duas crianças com menos de 3 anos e irmãos entre si. “Quero órfão para meus filhos não ficarem na busca de quem são os pais genéticos e ficarem com esse vazio se não encontrarem”, justifica.




 
Na vida real carioca ou na ficção hollywoodiana, a nova família chegou
A nova família, com pais homossexuais, ganhou as telas de cinema e os tapetes vermelhos de Hollywood. O filme ‘Minhas Mães e Meu Pai’, da diretora Lisa Cholodenko, conta a história do casal Jules (Julianne Moore) e Nic (Annette Bening) que recorreu à inseminação artificial de doador anônimo para ter os filhos Joni (Mia Wasikowaska) e Laser (Josh Hutcherson). A produção concorre a quatro estatuetas: melhor filme, melhor atriz (Annette Bening), melhor ator coadjuvante (Mark Ruffalo) e melhor roteiro original.
Na ficção, a pedido do irmão, a irmã mais velha decide procurar o doador do sêmen que gerou os dois. A descoberta de quem foi o doador muda o rumo de todos. Na vida real, no Rio, uma advogada de 37 e uma psiquiatra de 35, que pediram para não serem identificadas, também têm dois filhos concebidos por inseminação artificial.
Após processo judicial, elas conseguiram o direito de registrar as crianças, de 8 e 2 anos, com o nome das duas. A psiquiatra conta que escolheu o ‘perfil’ dos doadores do sêmen ( é proibido conhecer a identidade). Um deles era químico e o outro, empresário. Uma das exigências era não ter doenças renais. “As pessoas pensam que por ser homossexual, os sonhos precisam ser abandonados. Foi tudo natural com a gente”, diz a psiquiatra.
Além da inseminação artificial com doador anônimo, lésbicas podem doar o óvulo e recorrer à barriga de aluguel com parentes até segundo grau.

O desejo por um filho se relaciona ao fato de querer 

The desire for a child relates to the fact of wanting

ter uma criança para cuidar desta, 

to have a child to take care of that,

passar experiências, 

passing experiences,

educar, 

educate,

dar e receber afeto.
 give and receive affection.